A Segunda Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 2.282.297/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, concluído em sessão de 6 de outubro de 2026 e publicado no DJEN de 16 de outubro de 2026, decidiu, por unanimidade, que a empresa optante pelo Simples Nacional não precisa comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço para obter a restituição do ISS recolhido indevidamente. Para o colegiado, a forma de imposição do ISS no regime unificado da LC nº 123/2006 confere ao imposto feição de tributo direto, o que torna inaplicáveis as exigências do art. 166 do CTN. A seguir, apresentamos o caso, o critério adotado pelo STJ para classificar o ISS e os reflexos práticos da decisão.

O Caso e a Controvérsia

A ação foi proposta por uma produtora audiovisual, optante pelo Simples Nacional desde 2010, contra o Município de São Paulo. A empresa pediu a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ISS sobre produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos, além da restituição do que foi pago nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

A sentença reconheceu a não incidência do imposto sobre essas atividades, mas negou a devolução dos valores. O fundamento foi o art. 166 do CTN e a Súmula 546 do STF: segundo o juízo, a autora não demonstrou ter suportado o encargo financeiro do tributo nem estar autorizada pelos tomadores a receber o indébito.

O TJSP reformou a sentença nesse ponto, entendendo que, no Simples Nacional, o ISS é calculado sobre o faturamento e suportado pelo próprio prestador. O Município recorreu ao STJ sustentando que o ISS é, por natureza, tributo indireto sobre o consumo e que a opção pelo regime simplificado não alteraria essa natureza, invocando ainda o Tema 398 dos recursos repetitivos. A não incidência do ISS sobre as atividades da empresa não foi objeto do recurso especial.

O Critério do STJ: a Forma de Imposição Define a Natureza do ISS

O relator partiu da premissa de que não há, na lei, uma lista de tributos sujeitos ao art. 166 do CTN e de que, em tese, qualquer custo pode ser embutido no preço. Por isso, a aplicação do dispositivo, que condiciona a devolução de valores reconhecidamente indevidos, deve ser feita com cautela e à luz da jurisprudência específica sobre o ISS.

Essa jurisprudência admite que o ISS seja direto ou indireto conforme o caso concreto. Quando o imposto incide sobre o preço de cada serviço e é destacado na nota para ser suportado pelo tomador, prevalece a natureza indireta e incide o art. 166, como fixado no Tema 398 para a locação de bens móveis. Quando recolhido em valor fixo anual, como nas sociedades uniprofissionais, o ISS tem feição direta e a prova da não repercussão é dispensada (EREsp 724.684/RJ e REsp 1.121.634/PR).

O acórdão retomou o critério já enunciado pela Corte: o que distingue o tributo direto do indireto é a existência de norma que autorize a repercussão jurídica do encargo. Se o patrimônio desfalcado pelo tributo é o da própria pessoa jurídica obrigada ao recolhimento, a imposição é direta e a restituição se rege pelo art. 165 do CTN, sem as condicionantes do art. 166.

O Simples Nacional e a Inaplicabilidade do Art. 166 do CTN

Aplicando esse critério à LC nº 123/2006, o STJ destacou que o ISS do optante é recolhido mensalmente em documento único de arrecadação, ao lado de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. O valor resulta da aplicação de alíquotas efetivas sobre a receita bruta, definidas por faixas de faturamento, e a parcela de cada tributo é obtida pelos percentuais de partilha previstos nos anexos da lei.

Nessa sistemática, o imposto não incide sobre o preço de cada serviço nem é destacado na nota fiscal para repasse ao contratante. Como reconhecido pelo TJSP e confirmado pela Turma, o montante do ISS só é conhecido após a apuração do faturamento do período, o que aproxima o regime das hipóteses em que o STJ já reconheceu a natureza direta do imposto.

Com isso, o colegiado afastou a aplicação das Súmulas 71 e 546 do STF e distinguiu o caso do Tema 398, negando provimento ao recurso do Município e majorando os honorários sucumbenciais. Cabe uma ressalva: o próprio acórdão lembra que o regime unificado não abrange o ISS devido por substituição tributária, por retenção na fonte ou na importação de serviços (art. 13, § 1º, XIV, da LC nº 123/2006), situações que exigem análise própria.

A decisão remove o principal obstáculo prático às ações de repetição de ISS ajuizadas por empresas do Simples Nacional: a prova da não repercussão, frequentemente impossível de produzir. Embora não se trate de precedente vinculante, o julgado é unânime, alinha-se à jurisprudência consolidada sobre sociedades uniprofissionais e oferece fundamento sólido para pedidos de restituição ou compensação de ISS indevido.

Para as empresas optantes que recolheram ISS sobre atividades não tributáveis ou com base de cálculo indevida, é recomendável revisar os recolhimentos dos últimos cinco anos, observado o prazo prescricional, e avaliar a medida judicial adequada para recuperar esses valores.

Referências

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial nº 2.282.297/SP (Registro 2026/0060665-1). Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 6 de outubro de 2026. Publicado no DJEN/CNJ em 16 de outubro de 2026. Inteiro teor: https://rotadajurisprudencia.com.br/wp-content/uploads/2026/10/202600606651-1.pdf

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo nº 398 (ISS sobre locação de bens móveis – exigência de prova da não repercussão, art. 166 do CTN).

BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 12, 13 e 18. Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), arts. 165 e 166.